支持民营企业发展，是我国长期以来的方针。改革开放40余年，民营企业蓬勃发展，民营经济从小到大、由弱变强，在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，成为推动经济社会发展的重要力量。实践证明，我国经济发展能够创造中国奇迹，民营经济功不可没。我国宪法规定，国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益，国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。党的十九大把坚持“两个毫不动摇”写入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，作为党和国家一项大政方针进一步确定下来。2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，强调民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人，要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展。本文回顾总结民营经济发展过程中的法制演进，在此基础上探索思考民营经济立法的有关问题，以期能够对今后相关立法有所助益。

一、民营经济的法律概念范畴

民营经济或者民营企业是日常生活中耳熟能详的名词，在各种会议、文件以及新闻报道中频频被使用。然而，若从法律概念上来探究，又如何准确定义民营经济或者民营企业？在中国法律法规信息库中检索关键词“民营经济”或者“民营企业”，发现目前尚未有国家法律、行政法规使用民营经济或民营企业这两个概念。而省级地方性法规中，虽有少数使用了民营经济（全国共6部省级法规使用）和民营企业（全国共有25部省级法规使用）这两个称谓，但未进行定义，如《中国（浙江）自由贸易试验区条例》中出现一处民营企业的表述，系在法规第三十八条第二款中规定“支持符合条件的境内纯中资民营企业发起设立民营银行”，其中未对民营企业予以定义，而由于加上了“纯中资”的前缀，则可以据此理解民营企业实际上还有“不纯中资”即外资的企业。在设区市的地方性法规中，有对民营经济进行定义的例子，如2015年12月《珠海经济特区民营经济促进条例》第二条规定“本条例所称民营经济，是指除国有独资、国有控股和外资独资、外资控股之外的经济形式，其主体为依法在本市注册成立或者在本市开展投资、经营的公司、合伙企业、个人独资企业以及个体工商户等各类民营经济组织。” 可见其使用了排除法和主体属性列举法进行定义，将国有参股企业和外资参股企业归入了民营经济范畴。而2013年施行2019年修订的《合肥市促进民营经济发展条例》  第二条第二款则规定“本条例所称民营经济组织，是指在本市依法设立或者开展投资、经营的，除国有及国有控股以外的内资企业法人、非法人企业以及个体工商户等各类经济组织。”可知其是将外资企业一律排除在民营经济组织的范畴之外。综此可知，我国法律、行政法规尚未使用民营经济或者民营企业这个概念，而地方性法规中虽偶有使用，但要么没有予以定义，要么定义的内涵并不一致。

从宪法和法律的角度看，虽然没有直接使用民营经济或者民营企业的称谓，但存在与其十分相近的概念，如宪法使用的分别有“非公有制经济”“个体经济”“私营经济”，法律中则分别有 “个体工商户”“合伙企业” “个人独资企业”“中小企业”等体现民营企业各组成类别的个体概念。本文所探讨的民营经济或者民营企业，是指非公有制经济中，除了外资企业之外的其他经济类型和组织。主要考虑是民营企业在日常用语中一般理解为是指内资企业，且在法律演进上，外资企业原有“外资三法”进行规范调整，2019年颁布《外商投资法》后由该法进行主要调整，因而与内资民营企业的法制体系有所不同，暂不将其列入讨论范围。在一般的日常叙述上，通常将非公经济和民营经济混用，或者可以说，民营经济就是狭义的非公经济。

二、国家法律法规关于民营经济发展的法制演进

（一）宪法层面的演进

宪法是国家的根本大法，宪法也是民营经济发展的总纲领。回顾历史，1954年宪法作为新中国成立后的首部宪法，其第五条列举了四种当时主要的生产资料所有制：全民所有制、劳动群众集体所有制、个体劳动者所有制和资本家所有制，可见当时的“民营经济”（个体劳动者所有制和资本家所有制）在宪法中仍然得到承认。而随着1956年快速完成了社会主义三大改造，在生产关系上追求“一大二公”，片面采取单一公有制。此后直到改革开放之前的特殊年代里，私营经济被禁止发展，只有零星的个体经济存在。十一届三中全会之后，我国1982年宪法第十一条承认“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”此时，除个体经济外，尚不承认“私营经济”或者“非公有制经济”，且个体经济也仅是补充，对其的态度是指导、帮助和监督，在限制中允许其存在发展。到了1988年，宪法修正案增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”私营经济入宪，明显促进了我国经济的活跃和产品的供给，而该次宪法修正案（共两条）的另外一条，是增加规定 “土地的使用权可以依照法律的规定转让”，为解决企业土地要素制约的问题开启了通道。1993 年宪法修正案共九条，其中六条与经济和企业制度相关，包括放弃计划经济宣布“实行社会主义市场经济”，将“国营经济”修改为“国有经济”，实行所有权和经营权相分离等等，使得民营经济发展的社会法制环境发生了极为有利的变化。1999 年宪法修正案：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”非公有制经济的宪法地位发生重大变化，从之前的补充地位演进为重要组成部分。同时规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”2004年宪法修改，确认了“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从过去的“引导、监督和管理”演变为“鼓励、支持和引导”，宪法对非公有制经济的定位发生本质改变。2018年宪法第五次修正时未对民营经济法律地位做出补充和修改。

综合我国宪法对于私营经济的一路演进过程，由不承认到承认其为“社会主义公有制经济的补充”，再到承认其为“社会主义市场经济的重要组成部分”，宪法地位步步转变，有了从“被迫承认”到“限制发展”到“鼓励发展”的实践历程，体现了我国从计划经济向市场经济过渡的整个过程中人们对私营经济的认识所产生的飞跃，表明这是一个充满希望的制度。

（二）法律层面的演进

除制定和修改宪法外，全国人大及其常委会还制定和修改法律。综观全国人大及其常委会制定生效的270多部法律，其中与民营经济和民营企业关联度较为紧密的主要有《合伙企业法》《个人独资企业法》《中小企业促进法》等，其中，《中小企业促进法》是保护和扶持中小规模民营经济的主要法律，该法从财税支持、融资促进、创业扶持、创新支持、市场开拓、服务措施等多方面规定了对中小民营企业的扶持优惠，同时还用“权益保护”一章专门对增加企业负担、影响企业经营的乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查、乱评比以及政府拖欠等行为加以规制。《合伙企业法》和《个人独资企业法》对中小微民营企业的两种主要形式——合伙和个人独资作了详细规定。这些法律都为民营经济组织之市场竞争主体地位的明确发挥了重要作用。此外，《公司法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《企业破产法》《物权法》《行政许可法》等基础性民商事和行政法律中，虽然并不直接指向民营经济或集中调整民营企业，但民营经济或者民营企业作为公司企业的主体类型之一，必然接受其法律规范调整。譬如1993年出台、历经四次修订的现行《公司法》对民营经济发展壮大所通过的主要形式——有限责任公司、股份有限公司、上市公司等形态都作了系统规定。2017年10月1日《民法总则》施行，对民事法律主体地位进行集中表述，通过第一章第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章第二节“营利法人”和第四章“非法人组织”的规定，分别对个体工商户、私营企业法人（公司法人）、个人独资企业和合伙企业等民营经济形态的法律主体资格作了简要规定，并结合第五章“民事权利”和第六章“民事法律行为”，为民营经济的正常经营活动规范打下了坚实基础。

可以说，经过数十年发展和完善，我国社会主义市场经济法律体系已为民营经济运营和发展提供了一个可遵循的全面系统的法律规范坐标系。我国并没有一部专门规范或者完全统摄民营经济或者民营企业发展的法典，而是由上述诸多具有或紧密或松散联系的法律统合形成法律集群来调整。这个法律集群中的法律，多数是从上个世纪90年代中期开始制定，如公司法是1993年颁布施行，合伙企业法是1997年颁布施行，如果对此进行回溯，我们可以将民营经济立法的时间原点定格到邓小平南巡时，在此之前，我国经济立法更多集中于外资主体，“外资三法”分别于1979年、1986年、1988年颁布。而1992年邓小平南巡之后，民营经济法律体系立法的步伐明显加快。

事实上，除了上述所列举的民商事法律或者行政法律外，还有一部对民营经济发展影响颇为深刻的法律，那就是《中华人民共和国刑法》。1979年的刑法是改革开放初期制定的七部法律之一，其中规定的“投机倒把罪”在较长时间内成为悬在民营经济人士头上的达摩克利斯之剑。温州是民营经济的发祥地，而乐清柳市被认为是温州民营经济的发祥地，1982年左右，乐清著名的“八大王”多因投机倒把罪遭受牢狱之灾，个体经济发展的法制环境于是呈现肃杀之气，而其后对这一系列事件轰轰烈烈的平反，又为民营经济的发展拓开了一条道路，人们放下思想包袱，致力于“办厂做生意”，温州经济由此百花争放，提供一种独特的发展模式。投机倒把罪在1997年的刑法中被废除，这可以理解为是民营经济发展与法律演进的双向弈动。而1997年刑法中规定的非法集资两罪（非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪），旨在打击民间集资乱象防范金融风险，且在很大程度上确实发挥了此项作用，但在某些时期的个别案件处理中，该罪名的适用也曾遭受过质疑，“达摩克利斯之剑”的称号从投机倒把罪头上取下，放到了非法集资两罪头上，典型的比如本世纪初的河北孙大午案，孙大午作为当时国内私营企业500强企业主和保定市人大代表，由于非法吸存罪被捕入狱，经媒体报道后引起广泛讨论。其后2005年，以“国退民进”论点开战的“郎顾之争”硝烟弥漫，顾雏军终于2008年以虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪，挪用资金罪三项罪名获刑，直至2019年4月最高人民法院重审改判其中两项罪名不成立（虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪），该重审判决被解读为是民营企业家沉冤得雪。就在此前一年的2018年，“民营企业家离场”的错误论调一度甚嚣尘上，该案启动重审，颇似当年的平反八大王事件，给民营企业家们吃下了一颗定心丸，由此可见刑法及其适用对于民营经济发展的重大影响。

（三）行政法规层面的演进

国家层面关于民营经济立法的另一场域，是国务院制定的行政法规。1987年国务院颁布施行《城乡个体工商户管理暂行条例》，1988年颁布施行《私营企业暂行条例》，分别对个体工商户和私营企业的设立、经营、监督管理等进行规制，建构了当时民营经济主体立法的基本体系。两部条例在规制对象的确定上有着微妙的衔接，个体工商户条例第二条第二款中规定“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”据此计算，个体工商户最多允许雇工为7人（2个帮手+5个学徒），而私营企业条例第二条规定“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织”，即私营企业最少雇工8人。以8人之数为界来区分个体工商户和私营企业，其理论依据是马克思《资本论》第一卷第三篇第九章《剩余价值率和剩余价值量》，认为超过8人则“占有工人的剩余价值”，是资本家，而8人以下是请帮手，“介于资本家和工人之间”，不算剥削，由此形成“七下八上”的界线。这一微妙之处，体现了上世纪八十年代立法中政治理论先导的特征，反映了民营经济发展初期的法制建设中十分谨慎敏感，担心触碰雷区的立法心理。

从时间轴来看，1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》和1988年《私营企业暂行条例》出台时，我国对于民营经济的法律层面的立法相对较少，彼时对于外资经济的立法更为活跃。1979年8月《广东省经济特区条例》开始起草，其初稿对外商投资者怀有戒备心理，起草者思想还不够解放，而后在党中央国务院的关注下，重新修改了13稿，在提请广东省人大常委会审议通过后，于1980年8月26日经全国人大常委会批准施行，成为一部由最高立法机构颁布的区域非公经济法律。而“外资三法”也相继于1979年、1986年、1988年出台，这些外资经济立法一定程度上为内资私营经济立法提供了借鉴，为文革以来的思想禁锢松绑，推动了改革开放的迅猛前进。《城乡个体工商户管理暂行条例》于1987年出台，此时相距1982年宪法承认个体经济已过去了5年；《私营企业暂行条例》于1988年6月出台，此时与1988年4月宪法修正案承认私营经济仅相距2个多月，这种时间上的大大提速，侧面反映了在私营经济立法上需求越来越强、障碍越来越少、共识越来越多、阻力越来越小。

该两部行政法规的出台旨在落实宪法法律规定，对民营经济的发展起到了积极作用，但自身的局限性也较明显。由于制定于计划经济时代，《私营企业暂行条例》虽允许私营企业存在和发展，但并没有鼓励其壮大，而是采取限制性监管。这种限制性监管具体表现为在投资经营范围、投资主体资格、组织形式、劳动用工条件、企业规模、融资渠道、利润分配、生产发展基金用途、经营管理者工资水平等方面进行限制。其后，随着1995年《公司法》、1997年《合伙企业法》以及1999年《个人独资企业法》等的颁布，这些法律无论在法律位阶、立法内容、适用范围等方面均超越了《私营企业暂行条例》，后者的限制性监管理念已经不太符合时代发展要求，且与1999年宪法修正案中的“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”以及2004年宪法修正案中的“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”的指导思想渐行渐远，因而法规在搁闲多年后，于2018年3月19日被《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》所废止。而《城乡个体工商户管理暂行条例》于2011年在《个体工商户条例》制定后被同时废止，其原先规定的对个体工商户从业人员人数、申请设立个体工商户的身份、经营范围的诸多限制，在新条例中均被取消，代之以有关扶持鼓励和服务措施规定。

三、地方性法规关于民营经济发展的法制演进

法律赋予地方以法规制定权有一个渐进的过程。1979年《地方组织法》重新修订时，赋予了省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规权；1986年，《地方组织法》修改，增加“较大的市的人民代表大会”为地方性法规制定主体；2015年《立法法》修改，赋予设区的市以地方立法权，2018年宪法修正案将此规定纳入宪法。由于设区市的立法普遍刚登场不久，及至目前，民营经济主体的地方立法大多数集中在省级层面。通过在现行有效法规库中分别检索“个体”、“私营”、“民营”、“中小企业”等关键词，可以发现，包含“个体”标题名称的省级地方性法规有12部，省级地方政府规章4部，经济特区法规1部，自治州自治条例和单行条例7部，自治县自治条例和单行条例2部，设区的市地方性法规5部，设区的市地方政府规章1部；包含“私营”标题名称的省级地方性法规15部，经济特区2部，自治州自治条例和单行条例6部，自治县自治条例和单行条例2部，设区的市地方性法规11部，设区的市地方政府规章1部；包含“民营”标题名称的省级地方性法规9部，经济特区2部，设区的市地方性法规6部，设区的市地方政府规章1部；包含“中小企业”标题名称的省级地方性法规28部，经济特区法规2部，自治州自治条例和单行条例1部，设区的市地方性法规6部，设区的市地方政府规章3部。

2015年以来，建设法治化营商环境成为了重要工作，这在立法中亦有体现。截止目前，共有4部省级法规、2部设区的市法规、1部设区的市政府规章，就优化营商环境出台条例或办法，主要集中在东北、华北、西北。其中，辽宁省在上述共7部地方立法中占了4部，黑龙江省、河北省、陕西省各1部，表明上述省份力图通过发挥地方立法的引领作用来优化本地营商环境，扭转或促进资本投资和企业发展。目前出台的优化营商环境条例，均是“刀刃向内”，以最早出台（2016年12月）的《辽宁省优化营商环境条例》为例，其39条条文中，绝大多数规定为“政府应当”“有关机关及其部门应当”“人民法院应当”“政府不得”等针对国家机关的义务性规范，而对于投资者或企业，则“依法享有获取政务信息的权利，并有权咨询有关情况以及查阅、复制有关资料，政府有关部门应当依法提供”。除了运用立法权外，人大的另一项职权——重大事项决定权也被用来提升营商环境，如温州市人大常委会于2018年12月通过关于批准设立“温州民营企业家节”的决定，将每年的11月1日为“温州民营企业家节”。

而从上述地方性法规关于民营经济立法的演进及分布来看，地方立法与民营经济发展状况之间的正相关性并不明显，民营经济较强的南方沿海省份在此类立法总量上，并不如民营经济相对较弱的北方内陆省份。以笔者思考，其原因一是由于在民营经济发展过程中，除了立法推动外，还与政策推动和文化推动密切相关，如规范性文件的具体落实、个案处理的导向、当地文化对民营经济的推崇或贬视态度等。二是由于北方内陆省份在民营经济发展较弱的情况下，更加注重以地方立法来引领推动其发展，这在目前优化营商环境的立法分布上尤其可见。而更深层的是，从立法调整的切入点去阐释，南方沿海省份虽然较少直接以“个体”“私营”“民营”等作为立法对象，但却通过数量可观的单项立法，形成了关于市场主体和市场环境培育的立法集群，由此推动了民营经济发展。以浙江省为例，从上个世纪八十年代以来，有《浙江省商品交易市场管理条例》《浙江省取缔无照经营条例》《浙江省技术市场条例》《浙江省集体合同条例》《浙江省反不正当竞争条例》《浙江省合同行为管理监督规定》《浙江省招标投标条例》《浙江省促进中小企业发展条例》《浙江省企业商号管理和保护规定》《浙江省价格条例》《浙江省专利条例》《中国（浙江）自由贸易试验区条例 》《浙江省保障“最多跑一次”改革规定》等一系列法规颁布施行，这些法规不直接针对民营经济主体来立法，但实质上为促进民营经济主体的发展、提升营商环境确立了坚实的法制基础，颇有“跳出三界外，却在五行中”的意味。事实上，近年来也有学者认为，从建立公平竞争的市场秩序的角度而言，应当淡化针对经济主体身份属性来立法，而注重从构建统一的市场准入和竞争监管体制入手来制定法规。

四、民营经济立法完善的初步探思

通过上述对不同法律位阶民营经济立法演进过程的阐析，可以得出，民营经济的发展与相关立法的演进保持着相当紧密的关联度，如果没有法律尤其是宪法承认和确立民营经济的法律地位，民营经济就无从立足和发展；而每一次相关的修宪或修法，都带来了民营经济发展的一次跃升。直至今日，民营经济贡献了50%的税收、60%的生产总值、70%的技术创新、80%的城镇就业、90%以上的新增就业和企业数量，撑起了国民经济的“大半壁江山”，其背后是一系列法制演进提供了强大后盾保障，与此同时，法制演进还引发了一系列政策演进和文化演进，共同滋养着民营经济的发展。在新时代，民营经济仍将继续发展壮大，相应法制也仍将继续演进完善，那么，对相关立法问题我们该做何思考呢，以下作一二论。

在立法理念上，要树立平等保护、促进发展的立法理念，确立民营企业“法无禁止即可准入”原则，实现各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等，保障民营企业与其他市场主体公平竞争。要确保立法与改革决策相衔接，切实发挥好立法对推进民营经济发展的规范、引领和保障作用，针对优化营商环境特别是民营经济发展的新需求，加快立法节奏和步伐。要通过立法促进构建“亲”“清”以及“高效”的新型政商关系，加强政府政务诚信建设，确保政府守约践诺，防止随意违约毁约等问题。

在立法内容上，完善促进民营经济发展的法律法规制度，坚持问题导向、精准立法，重点围绕民营企业在市场准入、产权保护、投融资、公平竞争等方面遇到的困难问题，进一步落实民营企业的投资主体地位，全面保护民营企业物权、债权、股权、知识产权等各种类型的财产权。充分保障民营企业平等获取土地、贷款等生产要素以及投资补助、贷款贴息等政府投资资金，有效缓解民营企业生产要素制约和融资难、融资贵等现实瓶颈难题。

在立法手段上，发挥立、改、废、释的各自作用并形成合力。在制定法律法规的同时，全面清理涉及民营经济发展的地方性法规，对限制、阻碍民营经济发展的内容进行修改完善，集中清理现行法律法规和规范性文件中有悖于平等保护原则、不利于民营经济发展的相关内容，及时予以废止或者调整完善。加强对报备规范性文件中涉及民营经济发展政策的主动审查力度，及时纠正有悖于保护民营经济的规定，积极为民营企业发展提供平等法治保障。

在立法体系上，在国家层面的社会主义法律体系已经基本形成的情形下，充分发挥“两个积极性”中的地方积极性，将立法重心适当下移，由省级层面或者市级层面，通过地方性法规或地方政府规章构建民营经济发展促进的制度体系，将成熟有效的规范性文件转化上升为法规或规章，用法规规章的刚性和稳定性提升民营经济主体对地方法治化营商环境的信心。

在立法过程上，健全充分听取民营企业意见的立法工作机制。高度重视民营企业家代表涉及立法工作的议案办理，注重从议案中选取立法计划建议项目。起草、审查涉及企业权益的法律法规，通过实地调研、召开座谈会等多种方式，专门听取民营企业的意见，全面了解其利益诉求并在制度设计中充分考虑。要把征求工商联、行业协会和商会的意见作为重要环节，必要时对相关企业、行业协会和商会开展立法调研。对征求意见中民营企业反映比较集中的意见，通过有效渠道及时反馈研究采纳情况。

在立法宣传上，要善于策划、组织和做好宣传引导工作，根据法规涉及的领域和热点、亮点问题，正确全面地宣传法规的立法原则和精神，放大立法效应，营造全社会关心、支持民营经济发展的良好氛围。