温州市人大法制委员会主任委员 王旭东
2016年12月22日
主任、副主任、秘书长、各位委员：
《温州市物业管理条例（草案修改稿）》（以下简称草案修改稿）经市十二届人大常委会第三十八次会议审议后，法制工作委员会再次向有关单位和社会各界公开征求意见，与新闻媒体合作开展社会调查，广泛听取民意、集中民智。对部分审议意见及时与常委会组成人员进行了沟通。对创设的重要制度，委托专业单位进行了论证。在此基础上，多次召集市住建委、市政府法制办和温州市地方立法研究院的有关人员反复研究，并向省人大常委会法工委征询意见。市人大常委会领导高度重视这次立法工作。葛益平主任多次对立法工作提出要求，率队赴南京、青岛等地考察学习物业管理立法经验，并主持召开了立法专题研讨会；常委会原副主任黄德康和副主任卓高柱、潘孝政多次组织立法调研、听取立法工作汇报。
根据常委会组成人员的审议意见、省人大常委会法工委的指导意见和各方面的意见，法制工作委员会多次组织改稿会，逐条、逐句、逐字地进行研究和修改。经市十二届人大法制委员会第二十次全体会议审议后，形成了草案三次审议稿，并已由市人大常委会党组报请市委同意。现将审议和修改的主要情况报告如下：
一、关于管理体制和管理职责。草案修改稿对行政管理部门、街道、乡（镇）及社区、村居、行业协会的职责作了规定。有的常委会组成人员提出，社区、村居并非行政主体，其协助物业管理活动是一种工作机制，不宜写入法定职责条款；部分常委会组成人员和省人大常委会法工委认为，部分管理职责下沉到街道、乡镇后，行政主管部门的作用仍不可或缺；物业服务企业的监督主体不应是街道、乡镇；关于赋予行业协会协助有关部门建立个人诚信档案职责的规定不妥。
法制委认为，社区、村居是社会治理的基点，其在物业管理活动中的协助作用虽然属于工作机制的问题，但在条例中予以明确更有利于工作的推进，因此建议保留。对其他意见均建议采纳。为此建议作如下修改：增加“市、县（市、区）物业管理行政主管部门应当予以协助”的规定；删去草案修改稿第七条后半部分有关行业协会协助建立诚信档案的内容。（草案三次审议稿第五条、第七条）
二、关于业主资格认定和物业管理区域的划分。草案修改稿第八条对业主的概念和物业管理区域的划分作了规定。有的常委会组成人员和省人大常委会法工委认为，该条业主定义中“物业买卖合同已经合法占有物业专有部分的人”这一表述，包含了二手房买卖合同，由于所有权未经变更登记，存在物权转移效力待定、难以确定买受人为业主的问题；对物业管理区域的划分是否准确也提出了不同意见。
法制委认为,所有权人为业主已被上位法所确定,因房屋征收补偿、与建设单位之间的商品房买卖等法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，也可以被认定为业主。对买受人的业主资格认定，宜参照最高人民法院的相关司法解释进行界定。为此，建议优化业主定义条款表述。另外，鉴于上位法已经将物业管理区域的划分授权给行政主管部门，本条例不宜另作规定。为此，建议删去有关物业管理区域划分的规定。（草案三次审议稿第八条）
三、关于业主代表大会。草案修改稿第八条第五款创设了业主代表大会制度。省人大常委会法工委认为，这项制度存在与上位法相抵触的风险，实践中还可能因业主授权不明确容易出现业主代表不能表达业主真实意愿，从而导致业主与其所推选的业主代表之间产生矛盾等问题。
法制委认为，业主大会会议召开难是普遍现象，创设业主代表大会制度是解决这个问题的有效路径。创设代表制并不与上位法抵触，建议保留这个制度。根据法制委的审议意见，法工委再次对这个制度进行了反复研究和设计优化，同时委托温州市地方立法研究院和律师协会进行论证，并再次向省人大常委会法工委作了汇报。为此，建议修改为“通过业主大会议事规则规定并明确授权事项的，可以成立业主代表大会”。从而使业主代表大会成为业主大会自治框架下的一种制度安排，体现了尊重“私权自治”的法治原则，既保证了制度的合法性，又破解了实践中业主大会会议召开难的问题。（草案三次审议稿第十一条）
四、关于业主监事会。草案修改稿第十五条第五款创设了业主监事会制度。征求意见中有的同志提出，实践中业主、业主委员会和物业服务企业三方的矛盾已经比较突出，增加新的主体可能会导致矛盾更多，设立监事会是否有利于实际操作值得推敲。
法制委认为，实践中，设立监事会容易发生扯皮，甚至可能出现监事会与业主委员会、物业服务企业相互串通，损害业主利益的情况。况且，本条例不作规定并不排除业主自主决定成立监事会。为此，建议删去条例中有关业主监事会的制度设定。
五、关于业主委员会的换届。草案修改稿第十九条对业主委员会的换届选举作了规定。有的常委会组成人员提出，业主委员会换届不及时、不规范以及换届时不及时移交甚至拒交财物的现象时有发生。为此，法制委建议对业主委员会换届制度进行优化，增加“成立换届小组”和“换届小组要求将财物移交街道办事处、乡(镇)人民政府保管的，业主委员会应当自换届小组成立之日起十日内移交”的规定。并在业主委员会成员的禁止性行为中增加相应的规定。（草案三次审议稿第二十二条、第二十三条、第二十四条）
六、关于业主公共收益的处分和共有资金的管理。草案修改稿第三十八条对利用共用部位、共用设施设备经营收益的处分作了规定。法制委认为，物业管理区域的公共收益属于业主所有，如何处分和管理，是业主拥有的一种民事权利，应该由业主按照法律或者议事规则规定自主处分，不宜在本条例中规制。因此，建议删去该条规定。
在公开征求意见中，社会各界对当前业主委员会账务管理混乱、公款私存现象反响十分强烈，纷纷建议立法加以规制。为此，建议增加“业主委员会应当持备案证明向金融机构申请开立账户。属于业主共有的资金和经营性收益，不得以任何个人的名义进行存储和管理”的强制性规定。（草案三次审议稿第十九条）
七、关于物业服务企业失信行为的处置。草案修改稿第三十三条和第三十四条对物业服务企业和项目负责人失信行为的处置作了设定。有的常委会组成人员和省人大常委会法工委认为，实践中企业法人和法定代表人、项目负责人的行为很难完全区分开来；同时，对物业服务企业设定从业禁止应当以设定行政处罚为前置。
法制委认为，项目负责人的行为是受物业服务企业聘请或委托实施的，其不当行为所产生的后果也应由物业服务企业来承担，其个人行为与物业服务企业的行为又往往难以区分。为此，建议将项目负责人的行为规范与物业服务企业的行为规范进行整合，并增设相应的行政处罚。由于从业禁止性条款增设了从业门槛，存在与相关法律相抵触的风险，建议删去草案修改稿第三十三条第二款关于“二年内不得在本市行政区域内参加前期物业项目招投标”的规定。（草案三次审议稿第三十八条、第五十五条）
八、关于物业专项维修资金和物业保修金。草案修改稿第四十条、第四十一条对物业专项维修资金的使用、管理作了规定；第四十三条对物业保修金的交纳、退还和使用作了规定。有的常委会组成人员认为，物业专项维修资金、物业保修金等事项，国家或省都有相关规定，如果设定，应当考虑与国家或省的相关规定相衔接，并提出了相关修改建议。
法制委认为，《浙江省物业管理条例》已经将上述事项授权省政府作出规定，草案修改稿中所作的规定大多与省政府的规定重复，而补充的部分规定，有的缺乏立法依据。在征求意见中，省住建厅也对立法权限提出了质疑。为此，建议删去草案修改稿第四十条、第四十一条和第四十三条。
九、关于应急备用专项维修资金。针对遇到紧急情况时物业专项维修资金使用难的问题，草案修改稿第四十二条创设了应急备用维修资金制度。部分常委会组成人员和有关单位提出，应急备用维修资金的使用需要“社区委员会或者村民委员会审核”的规定缺乏法律依据；应急备用维修资金的差额部分的补足程序应予以明确；市住建委提出，温州一直来的做法都是按物业专项维修资金首期交存资金总额的百分之五设立应急备用维修资金。
法制委认为，对物业专项维修资金的使用，首先应当保证使用安全，然后再考虑应急使用方便。因此，应当在坚持上位法规定须经两个“三分之二”以上业主同意的基本制度的前提下，设立应急备用金。备用金金额的确定，应当在现有实践基础上通过立法中予以固化。为了防止物业专项维修资金被恶意掏空，应当在补足应急备用金差额环节设置两个“三分之二”以上业主同意的制度。为此建议：1.将应急备用维修资金提取额规定为百分之五；2.将应急备用维修资金差额的补足规定为经两个“三分之二”以上的业主同意；3.删去应急备用维修资金的申请由业主委员会、村居“审核”的规定。（草案三次审议稿第四十三条、第四十四条、第四十五条）
十、关于法律责任。草案修改稿第四十七条对业主委员会及其成员违反本条例的规定设定了法律责任。有的常委会组成人员和省人大常委会法工委认为，有关业主委员会成员禁则中有的行为性质比较严重，建议设定行政处罚；街道、乡（镇）对选举新的业主委员会不具有组织职责。
法制委认为，草案修改稿第四十七条设定的业主委员会承担改选后果，不属于行政处罚。为此，建议修改后并入禁则条款，并增加业主委员成员罚则。（草案三次审议稿第二十二条、第五十条）
此外，还对草案修改稿作了一些文字修改和条款顺序的调整。
法制委认为，《温州市物业管理条例（草案）》经过多次修改，符合法律、行政法规和浙江省人大及其常委会制定的地方性法规的规定，切合温州实际，内容已经比较成熟，建议常委会本次会议审议通过。
以上报告和《温州市物业管理条例（草案三次审议稿）》，请予审议。
