据报载，温州市近年如雨后春笋般冒出许多“担保公司”、“投资公司”。[1]这些担保公司、投资公司“挂羊头卖狗肉”，很多借担保、投资之名，行非法高利借贷之实；笔者在司法实践中也曾见一些个人以高息为诱饵，聚集社会闲散资金，而后以更高的利率发放贷款，笔者在社会接触中还目睹一些老板临时搭股成立所谓的贷款咨询公司、工商注册代理公司或者干脆以个人名义向社会进行高利贷活动。非法高利贷活动，不仅破坏正常金融秩序，也容易诱发暴力性犯罪，严重影响了社会的和谐稳定。笔者建议，我国刑法应增设“高利贷罪”，[2]具体可将现行《刑法》第一百七十五条高利转贷罪直接修改为该罪。理由如下：

一、非法高利贷行为严重破坏金融秩序、影响社会和谐稳定，亟需刑法规制

社会融资需求量过大，而金融支持不足是高利贷现象在近年甚嚣尘上的主要原因，但高利贷形成的原因纷繁复杂，牵扯到社会方方面面，单纯通过法律特别是试图通过刑罚手段遏制甚至消灭高利贷，不仅不能解决问题，反而会增加高利贷的成本与风险，使利率更高。一味谴责高利贷者是不够的，除非有一个较好的信贷系统可供人们借贷,否则它是很难避免的。解决高利率的根本出路在于消除它产生的社会经济条件，进行综合治理。但是，目前经济活动中出现的一些公司、个人受高额利润驱使，无视我国金融法律、法规对民间借贷利率的要求，明知违法仍以身试法，其借贷利率远远超过银行利率，社会危害性很大。如社会俗称的“30天”，就是一万元钱一天利息为30元（折算成年利率是108%），同比银行贷款利率竟高出10多倍。由于高利贷非法活动处于无序状态，有的暗中从事非法集资或变相非法集资，极易引发资金体外循环和地下钱庄等问题，由此带来较大的金融风险，严重破坏金融秩序。此外，由于高利贷不受法律保护，故一些放贷者通过正常的途径收不回贷款时，就通过非法拘禁、绑架等暴力手段来追债，一些放贷者甚至招募人员进行有组织的货款催收，逐渐地形成了社会黑恶势力，而一些债务人为了还清贷款，有时迫不得已走上诈骗、盗窃、抢劫等犯罪道路，由此给社会带来诸多不稳定因素。有学者判断：“随着当下我国经济生活的日趋活跃，很多地方高利贷有日趋蔓延之势，目前我国非法高利贷活动出现由业余向专门化发展、由个人行为向集团化、公开化方向发展、借贷主体由单一向多元化发展、手段从低级变为高级、借贷手续日益完备，掩蔽性增强等趋势。”[3]笔者认为，当经济或行政制裁手段不足以威慑非法高利贷行为，应考虑刑法介入。“所有的历史都例证了，只有在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已最终唤起了公众的情感的时候，立法才进行干预。”[4]现在正是需要刑法对非法高利贷行为进行干预的时候了。

二、非法高利贷行为已严重侵害我国刑法所保护的法益，应予“入罪”

何谓法益？李斯特指出：“所谓法益，是指法所保护的利益。所有的法益都是生活利益，是个人或者共同社会的利益。产生这种利益的不是法秩序，而是生活。但是，法的保护把生活利益提高为法益。”[5]为了保护重大的生活利益，从而保障国民生活的安全，立法者将那些严重破坏重大生活利益（法益）的行为挑选出来，以刑罚相威慑，规定在刑法之中。那么，非法高利贷行为是否侵害法益呢？答案是肯定的。高利贷脱离政府的监管，导致大量资金在地下“暗涌”，直接扰乱金融市场，影响国家宏观金融政策的实施，并且，大多高利贷放贷资金往往是以高息从民间“揽存”而来，必然形成与金融机构争存款的“竞争”优势，从而削减国家银行等金融机构的资金来源，进而扰乱金融储蓄与信贷秩序，最终破坏正常金融秩序。金融秩序无疑是一项法益，因为金融秩序作为“秩序”本身不仅能够满足人们生活的某种需要，而且符合人类共同社会的利益。况且，金融秩序归属于经济秩序，而后者明确规定是我国刑法所保护的法益。根据刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以……维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”第13条规定：“……破坏社会秩序和经济秩序……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”可见，非法高利贷行为符合犯罪之本质属性。其次，由于高利贷放贷者出于非法获取高额利息为目的，虽明知高利贷为法律所禁止且有破坏金融秩序之社会危害，仍擅自从事，因此其存在较大主观恶性。正如陈兴良教授指出的：“事实上，人的行为是受主观的意识与意志支配的，因而对犯罪的评价，应当从客观上表现出来的法益侵害性，追溯到主观上的违法性意识及其可能性。”[6]显然，非法高利贷行为也具备了定罪的主观条件。总之，从主观与客观相统一的定罪原则出发，该行为是适宜“入罪”的。

三、考察国外刑事立法例，很多国家都规定了高利贷犯罪

《瑞士刑法》第一百五十七条（暴利）规定：“一、乘人急迫、依赖性、精神衰弱、无经验、性格薄弱或轻率而加剥削，使其对自己或第三人给付或约定给付价值显不相当之财产上利益者；或明知事实而取得暴利债权，并将其转让或主张者：处5年以下重惩役或轻惩役，若科轻惩役并得并科罚金。二、有下列情形之一者，处10年以下重惩役并科罚金：明知将导致受害人之经济枯竭而为之者，以暴利为常业者。”《奥地利刑法》第一百五十四条（金钱之暴利）规定：“（1）乘他人急迫、轻率、无经验或欠缺判断力，以供满足金钱需要之给付，尤以金钱贷出之承诺或居间，或为金钱债务清偿之延期或类此延期清偿之居间之偿付，而使自己或第三人取得与其给付价额显不相当之财产上利益，或对于自己或第三人为约定者，处3年以下自由刑。（2）将归自己所有之类似债权暴利性之利用者，亦同。（3）从事营利之金钱暴利者，处6个月以上5年以下自由刑。（4）于前三项情形，处自由刑外，得并宣告360日额以下罚金。”《澳门刑法典》第二百一十九条（关于暴利）规定：“意图为自己或他人获得财产利益，利用债务人之困厄状况、精神失常、无能力、无技能、无经验或性格软弱，又或利用债务人之依赖关系，使之不论在任何方式下作出承诺或负有义务，将金钱利益给予自己或他人者，而按照事件之情节，该金钱利益明显与对待给付不相称，处最高三年徒刑。”根据澳门法律规定，高利贷犯罪未遂亦予处罚，若行为人以从事高利贷犯罪为生，或藉索取汇票，或藉制订虚伪合同，掩藏不正当之金钱利益，又或导致被害人在经济上陷于困境，则会被处一至五年徒刑。[7]笔者通过资料查询，发现国外对高利贷罪进行刑事立法的还有英国、美国、德国、加拿大、日本、意大利等国，我国的香港也有规定。可以判断，对高利贷行为进行刑事立法是世界各国的普遍做法。

四、“高利转贷罪”直接修改为“高利贷罪”之可行性

《刑法》第一百七十五条规定的高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。笔者认为，从我国高利转贷罪立法意图分析，应将该罪直接修改为“高利贷罪”。分析如下：其一，高利转贷罪，其属“破坏金融秩序罪”范畴，其侵害的法益是金融秩序，但存在的问题是：套取金融机构信贷资金高利转贷他人可构成犯罪，那行为人从社会上借款然后高利转贷给他人能否构成犯罪？进而言之，行为人以自有资金进行高利借贷能否构成犯罪？难道它们就不会扰乱金融秩序吗？其二，高利转贷罪，是否意在保护金融机构的财产？答案是否定的。因为“套取”金融机构信贷资金高利转贷他人没有以非法占有为目的，借款人仍要还款付息，绝非“骗取”，如果是“骗取”，自然可以直接归为“金融诈骗罪”范畴，刑法将该罪放在“破坏金融秩序罪”一章将作何解释？并且也会与刑法第一百九十三条贷款诈骗罪重合，两个条文共同表述同一个犯罪，显然不符合立法逻辑。1996年中国人民银行《贷款通则》第二十条“对借款人的限制”第六项就明确规定：不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。而《中华人民共和国商业银行法》第37条规定：“商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”可见，对于借款人而言，应该严格遵守借款合同的规定，尤其是不得将贷款用于合同约定外的非法用途。因此，该罪的“关注点”应在套取金融机构贷款以后的用途上。由于货币是种类物而非特定物，难以区分。行为人用于放贷的资金即使源自金融机构贷款，如果行为人一边贷款，一边以高利转贷，但使用的资金不是同笔资金，借款人确实把金融机构发放的贷款按约定用途使用了，但按行为人的资金状况，如果申请不到贷款，进行某一项目必须用自有资金，否则就无法用自有资金放贷给他人，我们对这种行为能否以高利转贷罪定罪是个疑问。再者，今天从银行贷来的钱可今后用于转贷，正如我们的脚不能同时踏入同一条河流，今后用于转贷的钱仍是原金融机构那笔贷款吗？因此，从刑法的预防功能看，该罪应在禁止行为人将贷款用于“高利”转贷，重在高利，而不仅仅是转贷。因此，将《刑法》第一百七十五条直接修改为“高利贷罪”实在暗合了“高利转贷罪”的立法宗旨，具有合理性。问题是，高利转贷罪中的“高利”仅仅是比银行贷款利率高出一点点抑或高出许多？法律对高利标准没作出规定。但笔者认为，如果仅以高出银行贷款利率为高利标准，那么打击面就会过大，一个例证，当下民间典当等行业绝大部分都是从银行贷款然后转贷，而以自有资金放贷的较少。

参考我国家银行管理方面的法规解释，国家禁止民间高利放贷，对以超过同期银行存款利息4倍以上的利息发放的应定高利放贷，超过4倍以上的部分要依法追缴，不受法律保护。因此，结合当前我国银行业存贷款利率比大约为1/2至1/3区间。以4的倍数放大，法律对超过2倍以上的银行贷款利率应不能容忍。综上，笔者建议，“高利贷罪”法律条文可设计如下：以非法牟利为目的，将资金以超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的二倍借贷给他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得二倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。